Energia: energie rinnovabili – Impianto alimentato a biogas da discarica – Servizi ausiliari – Qualificazione – Energia prelevata dalla rete per i servizi ausiliari – Va dedotta dal calcolo dell’incentivazione CIP 6 – Deduzione forfetaria – Mancata previsione espressa in convenzione – Non si applica – Accertamento di indebita percezione di incentivi – Affidamento – Non sussiste – Recupero dell’indebito – Legittimità.

 È legittimo il provvedimento con il quale l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas – a seguito di una verifica ispettiva svolta presso un impianto di produzione di energia elettrica alimentato a biogas da discarica di rifiuti solidi urbani e rifiuti assimilabili agli urbani – dispone il recupero degli incentivi indebitamente percepiti dalla società per effetto della mancata deduzione dell’energia prelevata dalla rete e destinata ai servizi ausiliari dell’impianto. Né può essere eccepita la determinazione in via forfetaria del consumo di tali servizi, in assenza di una clausola espressa nella convenzione Cip 6. Né può essere eccepito l’affidamento del produttore in assenza di tale clausola ed in presenza di contatori che registrano il consumo.

Per servizi ausiliari si devono intendere quei servizi che sono strettamente indispensabili all’impianto di produzione. Negli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da rifiuti, il trattamento di questi ultimi legittimamente è considerato essenziale e necessario ai fini della produzione. Conseguentemente i servizi destinati al predetto trattamento legittimamente sono considerati come servizi ausiliari e l’energia degli stessi attinta dalla rete esterna è dedotta ai fini dell’incentivazione.

 

 

N. 00592/2014 REG.PROV.COLL.

N. 02524/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2524 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
– Centro Servizi Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Manetti, Simona Viola e Nicola Bassi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli ultimi due in Milano, Via Serbelloni n. 7;

contro

– l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, e domiciliata presso la sede della stessa in Milano, Via Freguglia n. 1;
– il Gestore Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Carlo Malinconico, Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, Maria Antonietta Fadel e Antonio Pugliese, ed elettivamente domiciliato in Milano, Via Fatebenefratelli n. 20, presso lo studio dell’Avv. Lucia Adelfio;
– la Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico – C.C.S.E., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio.

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo

– della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 14 giugno 2012 n. 251/2012/E/EFR (trasmessa a mezzo raccomandata in data 21 giugno 2012 – prot. gen. 0018859 – e ricevuta in data 28 giugno 2012), avente ad oggetto “seguiti amministrativi in esito alla verifica ispettiva effettuata dal GSE, in avvalimento da parte dell’Autorità ai sensi della deliberazione 28 dicembre 2009 sull’impianto di produzione di energia elettrica alimentato a biogas denominato Rota 1, sito nel Comune di Terranuova Bracciolini (AR), nella titolarità della Società Centro Servizi Ambiente Impianti S.p.A.”;

– della nota del G.S.E. s.p.a. n. P20120065978 del 10 aprile 2012, ricevuta il 19 aprile 2012;

– di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

– della nota della Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico C.C.S.E. n. 40 dell’8 gennaio 2013, ricevuta il 15 gennaio 2013, avente per oggetto “Impianto alimentato a biogas sito denominato Rota 1, sito nel Comune di Terranuova Bracciolini (AR) – recupero di importi indebitamente percepiti ai sensi di quanto previsto della delibera AEEG 251/2012/E/EFR”;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

– della nota della Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico C.C.S.E. n. 3206 del 24 maggio 2013, ricevuta il 29 maggio 2013, avente per oggetto “Impianto alimentato a biogas sito denominato Rota 1, sito nel Comune di Terranuova Bracciolini (AR) – recupero di importi indebitamente percepiti ai sensi di quanto previsto della delibera AEEG 251/2012/E/EFR”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ Per L’Energia Elettrica e il Gas e di Gestore Servizi Energetici – Gse S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2014 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, in qualità di produttore di energia da biogas, che cede l’energia elettrica generata nell’impianto al GSE in forza di una convenzione intercorsa con l’Enel, impugna la deliberazione dell’ Aeeg 14 giugno 2012, la quale ha approvato gli esiti della verifica ispettiva dalla quale è risultato che: a) per tutti gli anni oggetto dell’accertamento (2004-2011), una quota

dell’energia utilizzata dai servizi ausiliari non è stata prelevata dalla produzione dell’impianto, ma dalla rete esterna, mediante un punto di prelievo distinto da quello in cui viene immessa nella rete pubblica la produzione elettrica dell’impianto, nella titolarità di un soggetto diverso dal titolare dell’impianto; b) il prelievo di cui al precedente alinea ha comportato che i benefici delle

incentivazioni di cui al provvedimento Cip 6/92 sono stati riconosciuti a quantitativi di energia elettrica maggiori di quelli che sarebbero spettati effettivamente, corrispondenti alla produzione lorda misurata ai morsetti di macchina diminuita dei consumi dei servizi ausiliari, come previsto dall’articolo 2 della convenzione di cessione stipulata per l’impianto. Disponeva, poi, l’Aeeg che la Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico provvedesse al recupero amministrativo di quanto indebitamente percepito dalla società.

Contro il suddetto atto sollevava i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 22 della legge 9 gennaio 1991 n. 9 e dell’articolo 3 della legge 14 novembre 1995 n. 481. Violazione e falsa applicazione del decreto del Ministro

dell’industria, del commercio e dell’artigianato 25 settembre 1992, recante “Approvazione della convenzione-tipo prevista dall’art. 22 della legge 9 gennaio 1991, n. 9, recante norme per l’attuazione del nuovo Piano energetico nazionale: aspetti istituzionali, centrali idroelettriche ed elettrodotti, idrocarburi e geotermia, autoproduzione e disposizioni fiscali”, pubblicato sulla

G.U.R.I. 6 ottobre 1992 n. 235. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria ed erroneità di motivazione.

Secondo la ricorrente una volta che legittimamente sia stata fissata in convenzione una determinata misura forfettaria dei quantitativi energetici assorbiti dai servizi ausiliari di centrale diviene del tutto indifferente per il sistema non solo che i quantitativi effettivi siano eventualmente maggiori, ma anche il modo con cui l’operatore si approvvigioni, se necessario, della differenza fra la misura forfettaria e quella reale, in ipotesi maggiore.

In altri termini agli impianti che producevano energia elettrica con rifiuti o con biogas era assicurato un trattamento di favore consistente nella forfetizzazione – in misura convenzionalmente inferiore alla realtà – dell’energia prelevata per i servizi ausiliari così da incentivarne la realizzazione che, altrimenti, avrebbe scontato un insuperabile squilibrio tra produzione e “autoconsumo per servizi ausiliari”.

II) Violazione e falsa applicazione dell’articolo l della legge 7 agosto 1990 n. 241. Violazione dei principi in tema di tutela del legittimo affidamento e del principio di proporzionalità dell’azione

amministrativa. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria ed assenza di motivazione. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia.

Secondo la ricorrente sarebbero stati violati i principi fondamentali della tutela dell’affidamento e di proporzionalità attraverso la penalizzazione a effetti retroattivi di un comportamento posto in essere dalla Società sulla base di un contratto concluso in piena aderenza alla disciplina normativa pertinente.

Quand’anche poi si ammettesse la possibilità di modificare la convenzione l’autorità avrebbe dovuto tenere conto del lungo tempo trascorso e della mancanza di colpa della ricorrente.

III) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria ed erroneità di motivazione. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e manifesta ingiustizia.

Secondo la ricorrente l’ Aeeg avrebbe illegittimamente provveduto nel caso di specie a individuare quali sarebbero i servizi ausiliari della centrale della ricorrente da un alto e, dall’altro e correlativamente, a calcolare i quantitativi di energia assorbiti dai medesimi.

L’errore dell’ Aeeg sarebbe stato quello di non aver distinto fra impianti monofunzionali e impianti polifunzionali e di aver preteso di applicare ai secondi lo stesso approccio in tema di servizi ausiliari seguito per i primi: mentre sarebbe evidente che una buona parte di quelli che per comodità si possono continuare a definire descrittivamente come servizi ausiliari nelle centrali a rifiuti o a biogas in realtà non rappresenterebbero affatto servizi ausiliari in senso tecnico, bensì fasi di un ciclo industriale distinto da quello dedicato alla produzione di energia elettrica e con esso materialmente coincidente solo per ragioni contingenti (solo perché, in altre parole, centrali di questo tipo associano due funzioni produttive, una fase dello smaltimento dei rifiuti, da una parte, la generazione di elettricità, dall’altro). Ne deriverebbe che, in queste ipotesi, l’energia utilizzata nella fase di gestione dei rifiuti non potrebbe essere considerata propriamente come assorbita da un servizio ausiliario di centrale, ma semmai come autoconsumata (mantenendo come tale il diritto all’incentivo).

In particolare la fase di aspirazione del biogas apparterrebbe tipicamente all’ attività di gestione della discarica e il fatto che in questo caso esso sia convogliato verso la centrale (con, fra l’altro, indubbi benefici ambientali) non varrebbe di per sé a convertirla, ai fini dell’applicazione del

trattamento economico incentivante, in momento del processo industriale di produzione elettrica.

IV) Violazione e falsa applicazione degli articoli 4.3 e 4.4 del regolamento approvato dalla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 14 dicembre 2004 n. 215 e dell’articolo l della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 28 dicembre 2009 n. GOP 71/09. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria ed assenza di motivazione.

Secondo la ricorrente sarebbero state violate le disposizioni del regolamento dell’Aeeg secondo il quale gli esiti degli accertamenti ispettivi devono essere formalizzati entro 15 giorni dalla loro ultimazione, l’organismo preposto alla verifica deve entro 45 giorni dalla stessa data comunicare

formalmente all’operatore interessato il risultato eventualmente negativo dei controlli effettuati e poi l’organismo stesso (entro 45 giorni dal ricevimento delle controdeduzioni del produttore) deve trasmettere la sua motivata relazione conclusiva all’Aeeg.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha chiesto l’annullamento della nota della Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico C.C.S.E. n. 40 dell’8 gennaio 2013, ricevuta il 15 gennaio 2013, avente per oggetto “Impianto alimentato a biogas sito denominato Rota 1, sito nel Comune di Terranuova Bracciolini (AR) – recupero di importi indebitamente percepiti ai sensi di quanto previsto della delibera AEEG 251/2012/E/EFR”, per i seguenti motivi.

IV) Violazione della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 14 giugno 2012 n. 251/2012/E/EFR, avente ad oggetto “seguiti amministrativi in esito alla verifica ispettiva effettuata dal GSE, in avvalimento da parte dell’Autorità ai sensi della deliberazione 28 dicembre 2009 sull’impianto di produzione di energia elettrica alimentato a biogas denominato Rota 1, sito nel Comune di Terranuova Bracciolini (AR), nella titolarità della Società Centro Servizi Ambiente Impianti S.p.A.” in quanto sarebbero state richieste somme per il periodo successivo al 31 dicembre 2005 benchè la ricorrente avesse perso la titolarità e la gestione dell’impianto.

V) Illegittimità derivata per gli stessi motivi dedotti ai numeri I) –III);

A seguito dell’annullamento in autotutela dalla Cassa Conguaglio della nota impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti la Cassa Conguaglio ha emesso la nota n. 3206 del 24 maggio 2013, ricevuta dalla Società in data 29 maggio 2013 che la ricorrente impugna con il secondo ricorso per motivi aggiunti per illegittimità derivata.

La difesa del Gestore Servizi Energetici, dell’Autorità e della Cassa Conguaglio del Settore Elettrico – CCSE hanno chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 14 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2.1 Il primo motivo di ricorso è infondato in quanto non risulta dalla convenzione intercorsa tra la ricorrente e l’ENEL che il consumo per servizi ausiliari fosse forfetizzato. Né tale forfetizzazione può desumersi da interpretazioni fantasiose che fanno leva sui dati contenuti nelle premesse dell’atto in quanto dalla lettura delle convenzioni di altri produttori che hanno proposto analoghi ricorsi risulta che la clausola di forfetizzazione è stata inserita nelle convenzioni in modo espresso. Ne consegue che i quantitativi di energia assorbiti dai servizi ausiliari dell’impianto della ricorrente sono solo quelli espressamente misurati e che la ricorrente non ha rispettato la convenzione.

Il primo motivo di ricorso va quindi respinto.

2.2 Il secondo motivo è infondato in quanto l’Autorità non ha modificato l’applicazione della convenzione né ha cambiato le regole stabilite nella medesima. Ne consegue che il legittimo affidamento invocato dalla ricorrente è privo di qualsiasi fondamento. Esso è privo sia dell’elemento oggettivo, che rende l’affidamento ragionevole, perché non trova la sua scaturigine nell’accordo delle parti o in altro comportamento attivo dell’amministrazione; è inoltre privo dell’elemento soggettivo, cioè della buona fede, in quanto la convenzione non poteva essere interpretata ed eseguita, secondo buona fede, che per quello che in essa era previsto.

Ne consegue che anche il secondo motivo di ricorso va respinto.

2.3 In merito al terzo motivo di ricorso occorre premettere che, mancando una nozione specifica di servizi ausiliari di fonte normativa primaria o secondaria, occorre limitarsi alla nozione implicita di servizi ausiliari contenuta nella terminologia utilizzata e considerarli come quelli strettamente indispensabili al funzionamento dell’impianto di produzione.

Fatta questa premessa il motivo di ricorso va respinto in quanto la ricorrente non ha dimostrato che sia possibile produrre energia elettrica senza le fasi di trattamento del biogas i cui consumi sono stati computati come servizi ausiliari.

Se infatti è vero che la legge detta disposizioni inerenti l’attività di produzione dell’energia e di gestione dei rifiuti in modo separato, tale separazione risponde all’esigenza logica di disciplinare tale attività sia sotto l’aspetto produttivo che ambientale, ma ciò non comporta necessariamente che si tratti di due cicli produttivi separati. Toccava alla ricorrente provare che la mancata attivazione dei servizi i cui costi sono stati imputati dall’autorità a servizi ausiliari, non avrebbe comportato in via di fatto alcuna conseguenza sulla produzione di energia. Non avendo essa prodotto in concreto tale prova il motivo dev’essere respinto.

2.4 Il quarto motivo è infondato con riferimento alla violazione dei termini procedimentali per la comunicazione da parte del GSE del risultato della verifica in quanto esso è stato ricevuto dal GSE il 6 marzo 2012 e inviato alla ricorrente il 10 aprile dello stesso anno.

Per quanto riguarda i termini di trasmissione degli accertamenti ispettivi dal Nucleo Ispettivo al GSE vale il principio generale secondo il quale i termini endoprocedimentali non sono mai perentori se la legge non prevede diversamente e tale regola vale, per giurisprudenza costante, anche per i termini di conclusione del procedimento.

In definitiva quindi il ricorso principale va respinto.

3. A seguito dell’annullamento in autotutela dalla Cassa Conguaglio della nota impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti la materia del contendere è cessata.

4. La reiezione del ricorso principale comporta la reiezione anche del secondo ricorso per motivi aggiunti in quanto fondato su motivi di illegittimità derivata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale ed il secondo ricorso per motivi aggiunti. Dichiara cessata la materia del contendere con riferimento al primo ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore delle controparti che liquida in euro 3000,00 oltre IVA e CPA per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)