La determinazione dell’Anac in materia di soccorso istruttorio negli appalti pubblici (n. 1/2015): un commento a prima lettura.

1. Con determinazione n. 1 del 22 gennaio 2015, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac), ha adottato delle linee guida interpretative sulle recenti innovazioni normative introdotte dal d.l. n. 90 del 24 giugno 2014 con riferimento agli articoli 38 e 46 del d.lgs. 163/2006 (cd. Codice appalti). Prima di analizzare nel merito i contenuti di tali linee guida, è opportuno ricostruire, seppure brevemente, il quadro normativo di riferimento.

A. Il quadro normativo di riferimento

2. Come noto, l’articolo 38 del Codice appalti regola l’accesso alle gare pubbliche, indicando specificatamente i requisiti di ordine generale che gli aspiranti concorrenti devono possedere pena l’esclusione dalla procedura. Il possesso di tali requisiti può essere provato dalle imprese mediante dichiarazioni sostitutive da presentare in allegato alla domanda di partecipazione.

Tale disposizione deve necessariamente essere letta in collegamento funzionale con l’articolo 46 che, da un lato, prevede il dovere per le stazioni appaltanti, in presenza di dichiarazioni non conformi, di invitare i concorrenti a completare e/o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati (comma 1) e, dall’altro, disciplina il principio della tassatività delle cause di esclusione (cfr. comma 1-bis, “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi”).

3. Nell’intento di deflazionare il contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici, l’articolo 39 del d.l. 90/2014 (convertito in legge n. 114/2014), recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari”, è intervenuto sui citati articoli, eliminando alcuni specifici ostacoli formali alla partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, inerenti le dichiarazioni e la documentazione prestate dai concorrenti.

A tal fine, la riforma in commento ha previsto l’ampliamento delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere un’integrazione documentale (c.d. soccorso istruttorio), con conseguente limitazione delle possibilità di disporre l’esclusione immediata dei concorrenti che hanno dato causa a irregolarità e/o carenze documentali.

In particolare, l’articolo 39 d.l. ha aggiunto un comma 2-bis all’articolo 38 del Codice appalti che stabilisce. “in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, l’obbligo per la stazione appaltante di assegnare al concorrente che vi ha dato causa un termine, non superiore a dieci giorni, “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”, previo il pagamento di una sanzione pecuniaria “stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”.

Inoltre, nei casi di “irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”, è previsto che la mancata regolarizzazione non possa in ogni caso comportare l’esclusione e nemmeno l’applicazione di una sanzione da parte della stazione appaltante.

Il dettato normativo ha recepito, poi, la giurisprudenza amministrativa formatisi sul punto, prevedendo che l’esclusione immediata dalla gara può essere disposta “solo in caso di inutile decorso” del termine assegnato per l’integrazione, e non più per carenze documentali “originarie” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 16 del 30 luglio 2014).

L’articolo 39 ha poi precisato che la nuova disciplina si applica “a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (cfr. nuovo comma 1-ter aggiunto all’articolo 46 del Cod. appalti) e con riferimento alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto (e dunque dal 24 giugno 2014).

B. L’intervento chiarificatore dell’Anac: ratio e finalità

4.  La nuova disciplina del c.d. soccorso istruttorio, per quanto chiara nelle finalità perseguite, non ha però mancato di suscitare alcune difficoltà interpretative, probabilmente anche in ragione del carattere innovativo delle relative disposizioni.

Le perplessità hanno riguardato, in primo luogo, l’esatta definizione del contenuto oggettivo della norma, vale a dire come distinguere tra la fattispecie di “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, da un lato, e la fattispecie di “irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili”, dall’altro. Ciò anche in ragione del fatto che tali due fattispecie prevedono conseguenze differenti.

In secondo luogo, ci si è interrogati sulla compatibilità tra le nuove norme e la disciplina previgente (rimasta immodificata dal D.L. 90/2014), con specifico riferimento all’individuazione di tutte quelle cause tassative di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta, ovvero alla segretezza della stessa, in presenza delle quali non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.

5. In tale contesto di incertezza applicativa ed interpretativa, è intervenuta l’Anac, che dapprima ha avviato un procedimento di consultazione con gli operatori economici di settore e, successivamente, ha adottato la determinazione in esame.

La posizione dell’ANAC – che è destinata a uniformare il modus operandi delle stazioni appaltanti a tutela della certezza del diritto e dell’affidamento di tutti gli operatori del mercato – può essere schematicamente riassunta nei termini che seguono:

a) la novella normativa risponde all’esigenza di evitare esclusioni dalla gara per mere carenze documentali, ivi compresa anche l’eventuale mancanza assoluta delle dichiarazioni;

b) non è consentita la regolarizzazione in caso di mancanza di un requisito o di una condizione di partecipazione, né tantomeno può essere sanata la produzione di false dichiarazioni;

c) nel caso in cui il concorrente non provveda, nel termine di dieci giorni, a regolarizzare la carenza documentale segnalata, deve esserne disposta l’esclusione dalla gara;

d) per irregolarità “essenziali” e “non sanabili” (in relazione alle quali rimane ferma l’immediata esclusione dalla gara) devono intendersi tutte quelle carenze che “incidono direttamente sul contenuto dell’offerta, sulla provenienza ovvero sulla sua segretezza” (ad es. la mancanza di: sottoscrizione dell’offerta; sigillatura dei plichi o delle buste; indicazione – o indicazione errata e/o generica – del riferimento di gara sulla busta esterna; sopralluogo in un appalto di lavori; inserimento dell’offerta tecnica ed economica in buste separate; dichiarazione di voler ricorrere a un’altra impresa in avvalimento; dichiarazione della quota della prestazione che il candidato intende subappaltare; versamento del contributo dovuta all’Autorità per la partecipazione alla gara);

e) è fatta salva la facoltà delle stazioni appaltanti di rilevare, nel caso concreto, ulteriori circostanze che, inducendo a ritenere violato il principio di segretezza delle offerte, comportino l’esclusione (debitamente motivata) del concorrente;

f) per irregolarità “essenziali” ma sanabili con soccorso istruttorio previo pagamento di una sanzione pecuniaria, devono intendersi le “irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre l’omissione e l’incompletezza…” tali da non consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso del requisito contemplato dal comma 1 dell’articolo 38 e/o se tale requisito sia posseduto da tutti i soggetti che la norma individua come titolari. Ci si riferisce, in particolare, ai casi in cui: (i) non sussiste dichiarazione in merito ad una lettera del comma 1 dell’articolo 38; (ii) la dichiarazione sussiste ma non da parte di tutti i soggetti obbligati a prestarla; c) la dichiarazione sussiste ma non si evince se il requisito sia posseduto o meno. A tal fine, l’Anac include tra le ipotesi di irregolarità essenziali sanabili la mancanza di: indicazione del riferimento di gara nelle buste interne; dichiarazione di voler subappaltare alcune opere in caso di lavori non previsti a qualificazione obbligatoria o per cui il titolare dell’appalto sia comunque abilitato all’esecuzione; indicazione domicilio, numero di fax, indirizzo PEC, rientrando – solo queste ultime – nel soccorso istruttorio classico senza sanzione;

g) per quanto attiene l’indicazione di sentenze di condanna di cui al comma 1, lett. c) dell’articolo 38, a carico dei soggetti che costituiscono le imprese concorrenti, la regolarizzazione è prevista sia nel caso in cui la dichiarazione risulti completamente omessa o si dichiari di aver riportato talune condanne senza tuttavia esplicitarle. Diverso è il caso in cui l’omessa dichiarazione delle sentenze di condanna integri gli estremi di una dichiarazione di non sussistenza delle stesse, laddove ve ne siano. In tal caso, infatti, la fattispecie integra gli estremi di una falsa dichiarazione che, come detto, non può essere sanata.

h) tra le irregolarità documentali giudicate “non essenziali” o “non indispensabili”, quindi non passibili di regolarizzazione e sanzione ma che, comunque, possono essere richieste dalla stazione appaltante rientrano “per lo più ipotesi di chiarimento delle dichiarazioni e dei documenti presentati” (ad es. la richiesta di indicazione: della posizione Inps, Inail, Cassa edile, ai fini della verifica della regolarità contributiva; degli estremi del decreto e del Tribunale competente relativo all’ammissione al concordato con continuità aziendale; dell’indirizzo dell’agenzia delle entrate territorialmente competente per la verifica del rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse).

i) le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare negli atti di gara l’importo della sanzione applicabile, anche se l’Anac non fornisce dei criteri di quantificazione da seguire perché l’importo rientri nel range offerto dalla norma;

j) la sanzione è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate e deve, pertanto, essere considerata “onnicomprensiva”. Se l’appalto è suddiviso in lotti, la sanzione deve essere commisurata all’importo del lotto per cui si concorre;

k) la sanzione deve intendersi comminata al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o regolarizzate, sia nel caso di RTI (costituendo o costituito), sia in caso di avvalimento qualora sia l’impresa ausiliaria a produrre una dichiarazione carente;

l) all’incameramento della cauzione non si potrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio. La cauzione, una volta escussa, anche solo parzialmente, per il pagamento della sanzione andrà obbligatoriamente reintegrata, atteso che la mancata reintegrazione costituisce causa di esclusione del concorrente dalla gara.

C. Conclusioni

6. La Determinazione dell’Anac detta, dunque, un set di regole piuttosto articolato, che dovrebbe agevolare sia le stazioni appaltanti, sia gli operatori del mercato nella gestione delle procedure di gara.

Finalità che non può che essere condivisa e che, anzi, appare quanto mai opportuna, perché interviene in un contesto applicativo e giurisprudenziale che, come visto, risulta piuttosto variegato, con evidenti conseguenze sulla stessa funzionalità ed efficacia dell’intero sistema degli appalti pubblici.

Quanto agli effetti benefici di tale intervento sul contenzioso amministrativo, essi andranno naturalmente verificati alla prova dei fatti, fermo restando che l’ultima parola spetta sempre al giudice amministrativo.

(A cura di Elena Sartini)

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